00:00 開頭
01:51 為什麼會有通姦罪？
03:08 認為應該要除罪的理由
05:42 通姦罪違憲的理由
07:40 對釋憲的不同意見
09:01 我們的觀點
11:08 提問
---【 影片口白逐字稿 】---
上禮拜五，喜歡在週末前給考生驚喜的大法官會議，做出了第791號解釋，宣布「通姦罪」是違憲的。有不少人認為，這是繼同婚的748號解釋以來，又一次「不顧社會情感」的大法官解釋。
為什麼會這麼說呢？今天我們就來聊聊「通姦罪違憲」的事吧。
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hiho大家好，我是志祺！
不知道大家都結婚了沒有，結婚以後，婚姻關係的雙方，會多出許多義務，例如同居的義務、或者是要分攤家庭事務的費用，也會多出一些限制，比方說不能再跟其他人結婚，而雙方的財產也會有跟單身不一樣的計算方式。不過這些規定，都是規定在《民法》裡面，主要就是約定，在婚姻這個契約關係裡面，要注意跟遵守的事情。
但在《民法》之外，也有其他法律在規定跟婚姻有關的事情。其中，「通姦罪」就是《刑法》裡面一個元老級的條文，它規定，有配偶的人，如果與其他人通姦的話，包含外遇的以及跟他外遇的第三者，都必須要處一年以下的有期徒刑。
這次的大法官解釋，就是認為「通姦罪」違背了憲法的規定。所以宣布這個罪直接失效。據說法務部因此還必須加班調查，把5位之前因為犯了通姦罪，而關在牢裡的犯人，給釋放出獄。這個解釋出來後，有蠻明顯的正反雙方意見，贊成這個解釋的人覺得，幹得好啊！早就該判違憲了。但反對的人卻認為，這又是大法官在不顧多數民意、自顧自的解釋。
我們就先來看看，通姦這個「罪」，在最早最早是怎麼來的。
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【為什麼會有通姦罪？】
說起「通姦罪」的歷史，可能必須追溯到「中華民國」還是長「秋海棠」的年代。1935年《刑法》公布施行的時候，就已經有通姦罪這個條文了，而且，施行以來過了85年，這條法律「從來都沒有修正過」，連一個字都沒有。由於它實在太久以前就已經立法了，甚至現在也看不到當年的立法理由是什麼，不過大致上來說，「通姦罪」的規定可能有幾個主要的功能。例如維護社會的道德感、維護一夫一妻制度的秩序、維護家庭的價值等等。而由於婚姻是特別受到法律所規範的制度，所以違反婚姻的價值跟義務的話，就必須透過《刑法》來處罰。
嗯，聽起來確實是還蠻合理的，幾十年來，在這樣的規定下，也更加形塑、強化了大家普遍的道德感和價值觀。客觀來說，現在絕大多數的人應該都會認為，如果一個人結婚了，理論上他就不應該跟其他人發生性關係，要是這樣那他就是犯錯，而犯錯被處罰天經地義，所以套用《刑法》來處罰，也只是剛剛好而已。
不過啊，隨著社會風氣的改變、《刑法》學說的演進、甚至是世界上其他國家制度的變化，這樣的想法，也開始受到一些挑戰。
【認為應該要除罪的理由】
早在20年前，就有人對通姦罪提出了「釋憲聲請」，雖然2002年的時候，大法官們就已經對「通姦罪」做過一次解釋，宣告「通姦罪」是「合憲」的，但一直以來，還是有很多人認為通姦罪有很大的問題。這些認為通姦罪違憲、應該除罪的理由，主要有3個。
第一個是認為，雖然結婚的人與其他人發生性行為，可能會違反了婚姻關係所約定的義務，但這種義務比較是屬於「兩個人之間的契約」，違反的人未必得要透過《刑法》來處罰，用《民法》也是可以對違背忠誠義務的配偶求償。
第二個理由是，通姦罪看似是要保障婚姻關係的存續，但卻可能帶來其他問題。因為實際上，即使之前有這個罪，我們也無法讓已經變心的人就能因此重新愛上配偶，表示這個刑罰的效果並無法確保婚姻關係的和睦，比較像是勉強要一個已經有裂痕的婚姻關係繼續維持。但這樣會不會只是繼續在互相傷害，或是讓小孩的童年更不快樂？真的也很難說。
另外，也有人從另一個實務上的角度來談。由於通姦罪要告，就是會一次告配偶以及第三者，但是《刑事訴訟法》裡面卻特別規定，通姦罪可以對「配偶」單獨撤告。
在實務上，普遍會出去通姦的通常是丈夫，而太太一次告兩個人以後，也常常會對先生撤告，結果真正會被通姦罪處罰到的，都是以女性的第三者居多，而且有時候這個被告的第三者，還有可能是權勢性交的受害者。因此有人認為，在目前的社會現況下，通姦罪的存在明顯會對女性造成更多壓迫。
而且，通姦要能「成罪」的關鍵前提，就是必須要能夠證明這兩個人有「性器官的接合」，但這個要證明其實蠻困難的，往往必須要找徵信社、或者是用各種可能會妨害秘密、侵入住宅的方式才能取得證據，結果為了抓通姦罪，反而讓人犯下其他的罪。
但有一種狀況蠻特別的，如果是通姦的雙方生下小孩，那就不需要再有什麼抓姦在床的證據。因為這個小孩就是雙方的「犯罪證據」。咦，聽起來是不是不太對勁？ 對，也有人認為，這種直接把「一個人的存在」視為「別人犯罪證據」的弔詭狀況，也是嚴重損害了這個人的人格權和人性尊嚴。
從上述這些理由看起來，通姦罪的爭議真的還不少，所以其實在這次大法官要宣布解釋之前，蠻多人就猜，大法官可能就是要做出違憲的解釋了。
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【通姦罪違憲的理由】
在做出這次的解釋之前，大法官們其實有不少蠻有意思、甚至可以說少見的動作，像是在三月底的時候大法官們就針對通姦罪的釋憲案，開了一次「言詞辯論法庭」，這只是史上第十二次而已，前兩次有這樣的辯論，就是大家很熟悉的同婚釋憲還有年金改革釋憲。另外，這次宣布釋憲結果，更是史上第一次，大法官們排排坐，開直播，由司法院長宣布釋憲的結果。從這些角度都可以看出，這次的解釋，至少就大法官們自己的想法，應該是還蠻重要的一次解釋。
那麼大法官們是怎麼認定違憲的呢？
前面提到那些認為應該除罪化的理由，還蠻多有被大法官們採用的。例如大法官們認為，用「刑罰」來維繫婚姻，雖然不是完全沒效果，但負面的影響可能更大。而且《刑法》主要是用來制裁違反公益、甚至會對社會帶來傷害的行為，但婚姻的關係比較是個人之間的事。憲法有保障人的婚姻自由，而這樣的自由包含「是否結婚」、「跟誰結婚」以及「是否要離婚」，因此，這些事情所產生的爭議，都沒有必要用《刑法》來規範。
另外大法官們也認為，通姦罪的目的，是為了保障「婚姻制度以及婚姻存續」，但卻限制了人的「性自主權」。
而憲法第23條有規定，如果要限制權利的話，必須要符合「比例原則」，但通姦罪的規定不僅限制人的「性自主權」，它的審判過程中也會嚴重干預人的隱私權，這些都被大法官們認為不符合比例原則，因此宣告違憲。順帶一提，除了《刑法》的通姦罪以外，剛剛說到《刑事訴訟法》裡面「提告後可單獨對配偶撤告」的規定，這次也一起被大法官宣告違憲了。
從大法官們提出的個別意見書來看，這次的解釋，應該算是蠻一面倒的認為違憲，但還是有位大法官提出了「不同意見書」。
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【對釋憲的不同意見】
大法官們解釋的時候，不同大法官們可以透過意見書，來補充、或者是表達他們的不同意見，而這次的解釋裡面只有一份「不同意見書」，是由吳陳鐶大法官提出的。他提到，《刑法》的制度還是有些功能，是無法透過《民法》來達到的，而通姦除罪化以後，只能透過《民法》來求償。但這樣就會造成說，很有錢的人他根本不怕賠錢，所以就可以肆無忌憚的通姦。而完全沒有錢的人，因為他的配偶即使跟他求償，也拿不到賠償，所以他們也可以肆無忌憚的通姦。換句話說，吳大法官認為，只靠《民法》是無法維持婚姻制度的穩定，而且目前也沒有其他的規定可以用，還是得要靠《刑法》才能夠防止通姦的行為。
另外這次釋憲的結果，是直接宣告通姦罪「即時失效」。但吳大法官認為，即使宣告違憲，也應該是要交給立法院來修法刪除，而不是由負責「解釋憲法」的大法官會議來「越俎代庖」。
除了法律上的影響以外，吳大法官也有提到，通姦罪的存在，是為了維繫社會上，很多重要的公共利益。如果除罪了，社會上可能會產生很多「一夫多妻」、「一妻多夫」、甚至是「多夫多妻」的狀況，如果婚姻的倫理秩序蕩然無存，家庭支離破碎，那這些都可能會危害社會的發展。
【我們的觀點】
雖然吳大法官的這些不同意見，在大法官會議裡面，看起來非常勢單力薄。但我們在各個討論區或網友留言區裡面，還是看到有不少人的立場，都跟他蠻接近的。因為許多人對通姦罪的理解，可能並不是比例原則，或「《刑法》的目的」。這些人認為通姦罪就是要「處罰」出軌的人、處罰小三，所以就這樣宣告違憲、少了一個很重要的處罰方法，感覺好像有點，「是不是從此大家就可以自由通姦了啊」？這樣的感覺。所以我們在看這題的時候，發現有個蠻大的落差是，法律人們幾乎是一面倒的認同這次的大法官解釋，但在其他的社群中，卻可能會看到很多「蛤？」的感覺。
確實，在這次的解釋裡面，法律的主管機關法務部就表示過，他們之前做過民調，有百分之85的人，「反對廢除通姦罪」。這可能也是為什麼，即使整個法律學界都認為通姦罪有問題，但法務部跟立法院，卻從來都沒有修過這個規定的原因吧。
不過回到這個通姦罪的核心，如果是為了維持、保障婚姻關係的話，我們也覺得，好像是有點繞遠路的感覺！
如果婚姻的雙方，感情出現裂痕了，應該還是要靠雙方的溝通跟理解才能填補，試著找回當時想要與對方共度一生的那個原因。那如果雙方都試過了還是無法磨合，那可能就......，代表真的已經不適合了，這種時候，透過《刑法》來維持的婚姻，我自己是覺得都已經很不一樣了吧。
另外，這次不少大法官都寫出了非常非常白話的解釋理由，其中謝銘洋大法官講的話，我覺得蠻適合作為今天的結尾，想分享給大家。
他說：「通姦除罪化並不表示婚姻不重要，只是告訴大家，婚姻是兩情相悅的事，不能靠國家來幫你們維持，不能靠國家拿著刑罰的鞭子在後面鞭策；婚姻要靠自己，夫妻必須花更多心思來互相了解、尊重，更關心另一半，以積極主動的態度去提升婚姻的品質並經營美滿的家庭生活，刑罰的介入反而扭曲了婚姻的本質。」
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恩，講的真的很不錯，那我們今天就來問一下，大家贊不贊成通姦除罪呢？
A：贊成，婚姻不該用《刑法》來維持。
B：反對，《刑法》還是對偷吃外遇的人有嚇阻作用。
C：沒意見，婚姻什麼的...跟我無關
D：其他，留言告訴我們吧！
最後，如果你喜歡今天的影片，歡迎分享出去，讓更多人知道「通姦罪違憲」的原因。
此外，也可以點擊這個地方，看看宣布「學生可以告學校」的大法官解釋，還有「人為什麼要結婚」。
那麼，今天的志祺七七就到這邊告一段落，我們明晚再見囉，掰比！
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【 本集參考資料 】
→ 釋字第791號【通姦罪及撤回告訴之效力案】：https://bit.ly/375tHYD
→ 釋字第554號解釋：https://bit.ly/308hwZQ
→ 釋字第 791 號解釋不同意見書 吳陳鐶大法官 提出：https://bit.ly/3dyGpkX
→ 釋字第 791 號解釋協同意見書 謝銘洋大法官提出：https://bit.ly/3dwbupr
→ 「通姦除罪化」橫跨20年的挑戰，兩代法官接力點燃釋憲引信：https://bit.ly/2U8mAJT
→ 依據民意調查結果，多數民眾就廢除通姦罪持保留態度：https://bit.ly/3cu9rAT
→ 《釋字791號：通姦罪為什麼違憲？》：https://bit.ly/373hrYz
→ 《18年前的通姦罪釋字554號解釋》：https://bit.ly/2MucRcw
→ 司法院Ｑ＆Ａ：https://bit.ly/36W7jku
→ 協同意見書們：https://bit.ly/2zZwqqs
→ 通姦罪違憲即刻失效 3男2女立刻釋放出獄：https://bit.ly/2Y2jjgf
→ 關於通姦罪合憲性的鑑定意見：https://bit.ly/3eKUufx
→ 通姦罪釋憲案何時出爐？：https://bit.ly/307CaZO